La gestación subrogada o por sustitución se entiende como una técnica en la que una persona con capacidad para gestar recibe un cigoto o embrión en su útero para que lo geste hasta su nacimiento, con el compromiso de entregar al recién nacido a otra persona o personas, que asumirán el rol de padres. Esta ténica puede variar, ya que la madre gestante puede o no aportar el óvulo, y el espermatozoide puede o no ser donado por quienes la contratan. 

Esta actividad solo está prevista en ciertas entidades de la República. Está permitida y regulada en Sinaloa y Tabasco, mientras que en los códigos civiles de Querétaro y Coahuila se desconoce cualquier acuerdo de este tipo. 

¿Por qué una prohibición total está descartada? La realidad internacional y nacional demuestra que muchas personas deciden acudir a esta técnica debido a la imposibilidad física, médica o personal de gestar, implicando diversos derechos fundamentales que no se pueden restringir, sino que es mejor proteger.  

Muestra de esta necesidad de regulación son los diversos juicios de amparo promovidos por personas cuyos derechos han sido afectados. El propósito de este artículo es evidenciar los derechos desprotegidos ante una omisión legislativa general y los acercamientos que ha tenido nuestra Suprema Corte a esta problemática. 

A continuación, se destacan tres rubros de derechos fundamentales implicados:

a. Derechos sexuales y reproductivos 

Se ha reconocido el derecho de todas las personas a acceder y participar en técnicas de reproducción asistida, lo cual es de especial relevancia para parejas homosexuales (1), derivando del derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la autonomía reproductiva(2). 

Dentro de este rubro se contemplan los derechos de los padres intencionales, quienes en muchas ocasiones son extranjeros que acuden al país a contratar a madres gestantes. 

Como parte de este reconocimiento, se han invalidado normas locales que restringían el acceso de las personas a este tipo de acuerdos, evitando requisitos para los padres intencionales como son el ser pareja heterosexual o tener cierta edad(3). Respecto a si se debe regular su condición médica, la SCJN refirió que dicha situación corresponde definirla al Poder Legislativo Federal no al local(4).

También, se ha reconocido el derecho de las mujeres o personas gestantes a decidir voluntariamente participar en este tipo de acuerdos, con base en su libre determinación. 

b. Derechos de los niños y niñas nacidos 

La SCJN ha abordado la problemática sobre la falta de registro de menores nacidos por maternidad subrogada. Diversos registros civiles de las entidades federativas han negado el registro, argumentando la imposibilidad de establecer la filiación y el desconocimiento de los contratos de gestación subrogada. La solución ha sido priorizar la voluntad procreacional, el derecho a la identidad y el interés superior del menor(5). Esto ha resultado en la emisión de actas de nacimiento provisionales que evitan la salida de menores del país mientras se determina su filiación, priorizando así su identidad, nombre y nacionalidad.

En lo resuelto por el Alto Tribunal también se llama la atención a impedir a toda costa la venta de menores de edad, en términos del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos del Niño(6).

c. Derechos de las mujeres y personas gestantes  

Aunque no se han desarrollado frontalmente vía jurisprudencia, estos derechos también son fundamentales. Las mujeres y personas gestantes que deciden participar en estos procesos merecen protección. En algunas sentencias de la SCJN, se ha subrayado la necesidad de regulaciones fuertes que aseguren un consentimiento libre, informado, cargas iguales de incumplimiento entre las partes y proteger a la parte que se encuentra en desventaja por situaciones económicas(7). 

Un problema significativo ha sido la dificultad de hacer efectivos los contratos, dejando a las mujeres y personas gestantes desprotegidas ante el incumplimiento de parte de los padres intencionales.

GIRE(8) ha documentado y litigado casos de mujeres gestantes sustitutas que enfrentaron complicaciones en los embarazos sin recibir apoyo adecuado de los padres intencionales, o que abandonaron al recién nacido. También han registrado casos de engaño respecto a costos y pagos por agencias intermediarias.

Con base en la aproximación expuesta, se puede concluir que es urgente una regulación total del tema; aunque algunos derechos han sido protegidos jurisprudencialmente, muchos otros siguen a la deriva o pendientes de ser litigados. Es importante que el legislador federal aborde esta cuestión para evitar abusos hacia cualquier parte involucrada, ya que trasciende un simple asunto contractual.

*El contenido de este artículo es publicado bajo la responsabilidad de su autora y no necesariamente refleja la posición de Abogadas MX.

Referencias:

(1) Amparo en revisión 553/2018. Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 

(2) Acción de inconstitucionalidad 16/2016. Suprema Corte de Justicia de la Nación. 

(3) Esto se abordó en el Amparo en Revisión 516/2018 de la Primera Sala de la SCJN, dando lugar a una declaratoria general de inconstitucionalidad de dos preceptos del Código Civil del Estado de Tabasco. Declaratoria 2/2022 de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 

(4) Acción de inconstitucionalidad 16/2016. Párrafo 177.

(5) Amparo en revisión 553/2018. Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación pag. 61-62. En el mismo sentido se resolvió el Amparo en Revisión 527/2021 de la Primera Sala. 

(6) Acción de Inconstitucionalidad 16/2016. Suprema Corte de Justicia de la Nación. 

(7) Amparo en revisión 516/2018 Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación pag.39. 

(8) El Grupo de Información en Reproducción Elegida.